Autor: Ovidiu MIHEȚ, Avocat partener coordonator Societatea de avocatură Hodoș Miheț și Asociații S.P.R.L.
Un subiect de interes, la început de an, este cel al amenzilor aplicate de Consiliul Concurenței societății Hidroelectrica și mai multor traderi, cunoscuți generic sub denumirea de ”băieții deștepti ai energiei”. Din comunicatul Consiliului Concurenței a rezultat că s-au analizat contractele pe termen lung încheiate între Hidroelectrica şi unii furnizori de energie electrică şi consumatori eligibili pe piaţa angro de energie electrică, având în vedere o serie de criterii specifice.
S-a considerat că aceste contracte au fost încheiate preferențial și fără respectarea unor proceduri obiective, prevăzând în special comercializarea unei cantităţi de energie mai mari decât capacitatea de producție a Hidroelectrica, având ca efect indisponibilizarea anuală a unei cantități medii de 50% din energia electrică comercializată de producători pe piaţa concurenţială, pentru o perioadă de 10-14 ani. Autoritatea de concurență a concluzionat că „pentru onorarea contractelor, Hidroelectrica a achiziţionat cantitaţi importante de energie de pe piaţa concurenţială la un preţ mai mare decât cel la care vindea către partenerii săi”.
Nivelul amenzilor este uriaș, dacă ne raportăm la investigațiile conduse până acum de Consiliul Concurenței. Vorbim despre suma de 165.843.604 lei (aproximativ 37 milioane euro), raportat la care Hidroelectrica se situează pe locul 4 ca nivel al amenzii, anume cuantumul de 20.436.271 lei (aproximativ 4,6 milioane euro). Nu discutăm deocamdată dacă aceste sume vor intra efectiv în conturile ANAF, ținând cont de faptul că deja unii traderi au comunicat faptul că vor contesta în instanță deciziile Consiliului Concurenței.
Departe de a fi o lebăda neagră, cel puțin nu pentru cei care operează sau au tangențe cu piața energiei, această sancțiune apare ca o consecință previzibilă în contextul trasat de evoluția acestui razboi al statului împotriva ”băieților deștepți”. Tocmai acesta este aspectul pe care îl apreciez a fi de interes major, la fel și care ar fi următoarele lupte previzibile, drept pentru care voi puncta principalele repere ale acestui război în cele ce urmează.
Investigarea Hidroelectrica de către Comisia Europeană. Astfel, după mai multe atacuri în presă, declarații publice și alte asemenea, primul pas concret în desființarea contractelor a fost sesizarea Comisiei Europene la 2 august 2011 de către Fondul Proprietatea S.A., în calitatea sa de acționar semnificativ al Hidroelectrica, în ceea ce priveşte achiziționarea de energie electrică de către Hidroelectrica S.A. de la furnizori de energie electrică la preţuri despre care se presupune că au fost stabilite peste nivelul pieţei. Investigarea s-a axat pe existența unui posibil ajutor de stat în favoarea a 8 traderi de energie și denaturarea concurenței prin încheierea unor contracte la prețuri preferențiale. Investigația a fost finalizată de Comisie la data de 12.06.2015 cu o decizie pozitivă, concluzia fiind că Hidroelectrica a practicat prețuri care au fost conforme pe deplin cu prețul de referință de pe piață aplicat clienților industriali ArcelorMittal și Alro, precum și comercianților de energie electrică: Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec. Versiunea publică, integrală a deciziei nu a fost încă pusă la dispoziție de către Comisie, publicarea fiind suspendată până la concilierea aspectelor legate de confidențialitatea informațiilor.
Deschiderea procedurii insolvenței față de Hidroelectrica – Consecințe. Al doilea aspect, mult mai concret și de impact, a fost declanșarea procedurii insolvenței Hidroelectrica, în data de 20.06.2012, și nominalizarea în calitate de administrator judiciar a firmei EuroInsol condusă de Remus Borza. Odată deschisă procedura insolvenței și schimbarea implicită a regimului juridic aplicabil contractelor, a fost posibilă denunțarea contractelor încheiate cu ”băieții deștepti”, în baza articolului 86 alin. 1[1] din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței aplicabilă procedurii începute în anul 2012. Practic, prevederile acestui articol permit administratorului judiciar să evite interdicțiile contractuale tipice de reziliere a contractelor, având posibilitatea legală să denunțe orice contract încheiat în trecut de către societatea debitoare, în scopul generic al ”maximizării averii debitoarei”. Prevederea legislativă din legea insolvenței este destul de laxă și permite, în opinia mea, denunțarea în orice moment de către administratorul judiciar a oricărui contract. Justificarea generică a faptului că măsura conduce la ”maximizarea averii debitoarei” e un aspect relativ ușor de dovedit la momentul luării măsurii.
Dar ce se întâmplă dacă totuși această măsură nu respectă interesele partenerului contractual? În această situație, legea prevede, prin același articol 86, la alineatul 2, posibilitatea introducerii de către cealaltă parte (băieții deștepți în cazul de față) a unei acțiuni în despăgubiri în situația denunțării abuzive sau prejudiciatoare a contractului de către administratorul judiciar. Deci, faptul că un contract a fost denunțat de administratorul judiciar nu exclude posibilitatea ca partenerul contractual să primească despăgubiri pentru daunele cauzate de aceea denunțare.
Revenind de la această scurtă paranteză juridică la firul istoric la realitatea subiectului nostru, decizia de denunțare a contractelor a administratorului judiciar al Hidroelectrica a și fost contestată în instanță de către băieții deștepți, fapt cu totul previzibil. Acțiunile lor au fost respinse în primul ciclu procesual, corolar al faptului că instanțele de judecată de fond au apreciat că măsura de denunțare a contractelor a fost una legitimă și că putea fi luată în mod legal. Mai mult de atât, exceptând un singur dosar care nu a fost finalizat, soluțiile de respingere au fost menținute în căile de atac. Așadar, din informațiile publice de pe portalurile instanțelor de judecată și a rapoartelor administratorului judiciar, s-ar părea că aceste contracte vor rămâne denunțate.
Pe de altă parte, lupta nu este încă încheiată, miza fiind evident notabilă, întrucât aceiași băieti deștepti au promovat acțiuni în instanță prin care solicită plata de despăgubiri pentru denunțarea contractelor cu Hidroelectrica. Despăgubiri care, așa cum rezultă din rapoartele depuse la dosarul insolvenței de către administratorul judiciar al Hidroelectrica, se ridică la sute de milioane de lei, mult peste nivelul amenzilor aplicate de către Consiliul Concurenței.
În ce direcție se va purta lupta finală? Practic, la acest moment, pentru a previziona în ce direcție se îndreaptă această luptă între jucătorii majori de pe piața energiei, va trebui să așteptăm în primul rând deciziile definitive ale instanțelor de judecată în două categorii de litigii: (i) contestațiile împotriva deciziilor Consiliului Concurenței, în primul rând și, apoi, (ii) deciziile ce vor fi pronunțate în dosarele privind acordarea de despăgubiri către cocontractanți, ca urmare a denunțării contractelor de către administratorul judiciar al Hidroelectrica. Vom asista la o bătălie pe care eu o văd a se purta între valorificarea în instanță a concluziilor deciziei Comisiei Europene sau a concluziilor Consiliului Concurenței din România.
Administratorul judiciar al Hidroelectrica a declarat, în cursul zilei de 11 ianuarie 2016, că decizia Consiliului Concurenței va ajuta în cadrul dosarelor existente pe rolul instanțelor de judecată. Posibil. Sau nu. Sunt ferm convins că avocații băieților deștepti vor marșa pe faptul că în raportul Comisiei Europene sunt cuprinse niște constatări obiective imparțiale, în timp ce decizia Consiliului Concurentei poate fi privită ca o decizie subiectivă. De ce aceasta distincție? Pentru simplul motiv că aceste constatări ale Consiliului Concurenței s-au bazat și pe recunoașterea de către Hidroelectrica, alături de Elsid SA şi Electrocarbon SA, a faptei. Or, o recunoaștere a faptei în condițiile în care celelalte părți investigate sunt deja în litigiu cu partea vizată, poate fi clar calificată ca fiind una subiectivă, chiar pro causa.
Ce valoare poate avea recunoașterea în contextul în care este evident că o amendă de la Consiliul Concurenței este net inferioară ca și cuantum despăgubirilor solicitate de băieții deștepți în instanță, recunoaștere dată, în mod previzibil, după data denunțării contractelor încheiate cu aceștia? Fără a avansa în alte sfere de discuție, este evident faptul că doar instanțele de judecată vor putea aprecia definitiv și cu autoritate legală asupra acestor aspecte.
Așadar, la acest moment, statul, Hidroelectrica și administratorul judiciar al acesteia par a fi conducătorii detașați ai conflictului cu băieții deștepți. Însă sunt convins că niște lupte importante urmează a mai fi duse în acest razboi. Conform datelor publice furnizate în Buletinul procedurilor de Insolvență, termenul de achitare a tuturor datoriilor Hidroelectrica conform planului de reorganizare aprobat de creditori, este 10.06.2016. Abia la finele procedurii de soluționare a dosarelor de despăgubiri și a celor vizând contestarea amenzilor aplicate de Consiliul Concurenței vom putea vedea cine a fost adevăratul câștigător și dacă, într-adevar, stategia de deschidere a procedurii insolvenței Hidroelectrica a fost una câștigătoare pentru statul român.
________________
Ovidiu MIHEȚ este avocat partener coordonator în cadrul societății de avocatură Hodoș Miheț și Asociații S.P.R.L., București, din 2011. Are o experiență de peste 14 ani ca avocat, înainte de a se asocia în cadrul HMA fiind coordonatorul unui Cabinet Individual de Avocatură și având colaborări cu societăți de avocatură de succes din București. Aria de practică de interes și aprofundată este domeniul energiei și al resurselor naturale. De asemenea, deține o solidă și îndelungată experiență în domeniul fiscal, comercial și contencios-administrativ, atât în litigii, cât și consultanță, în egală măsură.
[1] În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, administratorul judiciar/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract, închirierile neexpirate sau alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate. Administratorul judiciar/lichidatorul trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile, unei notificări a contractantului, prin care i se cere să opteze pentru menţinerea ori denunţarea contractului; în lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat.
